Retenção de gorjeta: aspectos legais e acordos coletivos

As gorjetas fazem parte da cultura do setor de bares e restaurantes, mas também geram desafios na gestão tributária das empresas do setor. Buscando sempre a melhoria do ambiente de negócios, o SindRio obteve, por meio de Mandado de Segurança, a isenção de tributos sobre a taxa de gorjetas para os associados adimplentes. Com essa decisão, as gorjetas não serão mais incluídas na base de cálculo do SIMPLES Nacional, o que representa um alívio financeiro para os estabelecimentos do setor.

Para usufruir deste benefício, é necessário que a empresa esteja associada ao SindRio e com as mensalidades em dia. O SindRio está preparando uma nova distribuição do Mandado de Segurança para estender o benefício, com data marcada para 21 de novembro de 2024. Até lá, será organizada uma lista atualizada de associados adimplentes.

Conceito de gorjeta:

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

 Receita

A gorjeta não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho.

Previsão nas Convenções Coletivas:

Tanto a Convenção Coletiva firmada com o Sindicato dos Garçons, Barman e Maitres do Estado do Rio de Janeiro – SIGABAM  quanto a firmada com Sindicato dos Trabalhadores nas Empresas de Refeições Rápidas (FAST FOOD) e Afins do Estado do Rio de Janeiro – SINDIREFEIÇÕES,  tratam do tema gorjeta, a ser formalizado por meio de Acordo de Gorjeta, pactuado com a interveniência do sindicato laboral.

Formalidades:

Nos termos do artigo 611-A, inciso IX, c/c o § 2º do artigo 457, ambos da CLT, bem como previsão nas Convenções Coletivas negociadas pelo SindRio, é possível a formalização de Acordo de Gorjeta prevendo a distribuição das taxas de serviço (gorjetas) aos empregados, nos termos definidos pelo instrumento coletivo.

A inclusão da gorjeta no contracheque deve ser precedida de Acordo de Gorjeta, no qual constará a forma de distribuição do valor arrecadado aos empregados.

Para a formalização do Acordo de Gorjeta, será necessário observar certos requisitos:

• Convocar os empregados por meio de assembleia e informar a forma de cobrança de gorjeta e distribuição;
• Colher aprovação da maioria dos empregados;
• Criar minuta do Acordo Coletivo (Acordo de Gorjeta);
• Escolha de empregado ou comissão de empregados para representação dos demais no acompanhamento da arrecadação e distribuição dos valores correspondentes à taxa de serviço (gorjeta);
• Assinatura dos representantes da empresa e do responsável pelo Sindicato Laboral;
• Homologação do instrumento coletivo pelo Sindicato Laboral (Acordo de Gorjeta) junto ao órgão Mediador do Ministério da Economia (Governo Federal);

Critérios:

As empresas que cobrarem a gorjeta, deverão:

I – para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% da arrecadação correspondente, as empresas não inscritas em regime de tributação federal  diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% da arrecadação correspondente, mediante previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho e as  para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador.

Validade da cláusula que prevê a retenção de percentuais da arrecadação da gorjeta:

Confirmação pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da temática – Acordo de Gorjeta que previa a Retenção de Gorjeta. Previsão em Norma Coletiva. Tema 1046 do STF. Possibilidade.

O Supremo Tribunal Federal, ao exame do Tema 1046 de repercussão geral, fixou a tese de que “São constitucionais os acordos e as convenções coletivos  que,  ao  considerarem  a  adequação  setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”.

Certo que a autonomia negocial coletiva foi erigida ao patamar constitucional (artigo 7º, XXVI, da  CF),  depreende-se  da  referida  decisão  que  a  norma  coletiva  na  qual  estabelecida  a  exclusão  ou limitação  de  direitos  trabalhistas  deve  ser  integralmente  cumprida,  exceto  nas  hipóteses  em  que, baseada  na  teoria  da  adequação  setorial  negociada,  disponha  sobre  direitos  absolutamente indisponíveis.

O  princípio  da  adequação  setorial  negociada  permite  que  o  ajuste  de  uma  norma autônoma se sobreponha à legislação geral, em relação a determinado grupo econômico-profissional, objetivamente  o  arranjo  dos  interesses  das  categorias  envolvidas,  considerando  as  especificidades laborais, desde que resguardados os direitos de indisponibilidade absoluta.

O desafio que ora se apresenta é determinar quais direitos trabalhistas estão albergados no conceito de indisponibilidade absoluta.

Segundo o relator do Tema 1.046 de repercussão geral (ARE  1.121.633),  Ministro  Gilmar Mendes, “Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo,  composto,  em  linhas  gerais,  (i)  pelas  normas  constitucionais,  (ii)  pelas  normas  de  tratados  e convenções  internacionais  incorporadas  ao  Direito  Brasileiro  e  (iii) pelas  normas  que,  mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores.”.

No caso presente, a Corte Regional considerou ser inválida a norma coletiva em que estabelecida a retenção do total de 33%  incidente  sobre  o  montante  retido  nas  notas  de  serviço  dos clientes  (gorjetas),  para  a  empresa  com  vistas  “à  cobertura  dos  encargos  sociais  e  previdenciários incidentes sobre os valores devidos em folha de pagamento”.

Todavia,  em  exame  de  hipótese  como  esta,  prevaleceu  nesta  Turma  Julgadora  o entendimento  no  sentido  da  validade  da  referida  norma  coletiva,  visto  que  não  se  discute  direito absolutamente indisponível do trabalhador.

Cito o seguinte julgado desta Turma neste sentido:

“RECURSO  DE  REVISTA  INTERPOSTO  ANTERIORMENTE  À  VIGÊNCIA  DA  LEI  N.º  13.015/14.  (…) TAXA  DE  SERVIÇO.  GORJETAS.  RETENÇÃO  PARCIAL  POR  FORÇA  DE  NEGOCIAÇÃO  COLETIVA. VALIDADE.  DIREITO  TRABALHISTA  NÃO  ASSEGURADO  CONSTITUCIONALMENTE.  APLICAÇÃO  DA TESE  VINCULANTE  FIXADA  PELO  STF  NO  TEMA  1.046  DA  REPERCUSSÃO  GERAL.  1.  No  exame  da temática  atinente  à  validade  de  norma  coletiva  que  limita  ou  restringe  direito  do  trabalho  não assegurado constitucionalmente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.046  da  Repercussão  Geral,  fixou  a  tese  de  que  “são  constitucionais  os  acordos  e  as  convenções coletivos  que,  ao  considerarem  a  adequação  setorial  negociada,  pactuam  limitações  ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias,  desde  que  respeitados  os  direitos  absolutamente  indisponíveis”.  2.  Significa dizer que vantagens  compensatórias  são  necessárias  –  pelo  fato  de  as  “concessões  recíprocas”  serem ontologicamente  inerentes  às  transações  (CC,  840)  –,  mas  não  é  preciso  que  haja  discriminação concernente  a  cada  parcela  singularmente  trocada  por  um  benefício  determinado,  aceitando-se  a presunção de comutatividade. 3. Podem ser consideradas absolutamente indisponíveis as garantias mínimas asseguradas aos trabalhadores que preservem as condições de dignidade e de identidade social do empregado. O art. 611-B da CLT, com redação dada pela Lei n.º 13.467/2017, inventariou, de modo  exaustivo,  os  direitos  cuja  supressão  ou  redução  constitui  objeto  ilícito  (CC,  104,  II)  de negociação coletiva. 4. A forma de divisão e repasse das gorjetas não se caracteriza como direito indisponível, sendo, portanto, válida a negociação coletiva. (…). Recurso de revista não conhecido” (RR-467-63.2012.5.05.0011, 1ª  Turma,  Relator  Ministro  Amaury  Rodrigues  Pinto  Junior,  DEJT 20/10/2023).

Conclusão:

Conclui-se pela validade da cláusula que prevê a retenção da gorjeta:

• De até 20% para as empresas enquadradas no Simples Nacional;
• De até 33% para as empresas enquadradas no Lucro Presumido.

Para tanto, as empresas deverão formalizar, junto ao Sindicato Laboral Acordo de Gorjeta, no qual constará cláusula com a possibilidade de retenção dos percentuais citados e, com a homologação do referido instrumento coletivo, as empresas estarão autorizadas a efetuarem a retenção, para custeio dos encargos sociais (férias, décimo terceiro salário e FGTS).

Texto elaborado pela equipe jurídica do SindRio.

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