Para contextualizar, a lei atribui a determinadas pessoas jurídicas a responsabilidade de reter e pagar, além do ICMS sobre as suas próprias operações, o ICMS correspondente às operações seguintes até o consumidor final (ICMS­ST).

Estas pessoas jurídicas são chamadas de sujeitos passivos por substituição ou substitutos tributários. Os clientes do contribuinte substituto tributário que realizarão operações subsequentes, e, portanto, também contribuintes, são chamados de contribuintes substituídos.

Como não se pode saber quais serão os valores praticados nas operações futuras pelos contribuintes substituídos, a lei presume que o valor destas operações (base de cálculo do ICMS) será o valor médio aplicado pelo mercado, o preço público sugerido pelo fabricante ou preços tabelados já definidos pelo poder público.

Este índice, chamado Margem de Valor Adicionado (MVA), será usado pelo contribuinte substituto para calcular e recolher antecipadamente o ICMS­ST sobre estas operações futuras.

A questão enfrentada pelo STF consiste na definição de saber se o Estado deve devolver o ICMS­ST antecipadamente retido e recolhido com base em um valor presumido, quando as operações futuras ocorrerem por valores menores. Em outras palavras, o ICMS­ST com base em valores presumidos não seria definitivo e comportaria ajustes ­restituição ou complemento ­ para adequá­-lo ao valor efetivamente praticado nas operações seguintes.

O que acaba de ser decidido é que a tributação pelo regime de substituição tributária não é definitiva, havendo a obrigação dos Estados ressarcirem os valores pagos a maior por presunção quando as operações futuras ocorrerem em valores menores do que aqueles que serviram de base para o recolhimento antecipado do ICMS­ST.

A despeito de não enfrentar a situação que impõe a obrigação do contribuinte pagar complemento de ICMS quando as operações efetivas ocorrerem em valores maiores aos que serviram de base para o recolhimento do ICMS­ST, parece bastante sensato que o mesmo tratamento deve ser empregado.

É fundamental entender que este posicionamento altera a jurisprudência anterior do próprio STF, especialmente aquela firmada no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) nº 1851, impondo a modulação dos seus efeitos de modo a atingir apenas as operações futuras e aquelas ações que buscam o ressarcimento já em andamento. Busca­-se segurança, confiança e estabilidade, preservando­-se situações já consumadas e proteção aos contribuintes de boa­ fé que buscaram judicialmente o seu ressarcimento.

Quanto ao complemento de ICMS, é coerente que a modulação também deva atingir apenas operações futuras, preservando relações passadas consumadas. O comportamento do contribuinte de boa-fé não pode ser traído por esta alteração jurisprudencial. Vale dizer, quem pagou o complemento no passado, pagou. Quem não pagou, não pode ser compelido a pagar, tenha ou não ação contra ele ajuizada.

Foi com este espírito que o STF modulou efeitos no julgamento da Adin nº 4.481, afirmando que “a modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade decorre da ponderação entre a disposição constitucional tida por violada e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica.” Tal como neste caso, naquela oportunidade obstou­-se a exigência de ICMS dos contribuintes decorrentes de uso indevido de benefício fiscal inconstitucional.

Fonte: Valor

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